今年3月20日进一步打击整治非法社会组织专项行动开展以来，中央地方各有关部门通力合作、联合打击，形成了上下联动、部门互动、行业促动的整体格局，营造了全社会广泛参与的良好氛围。

据中国社会组织政务服务平台消息，已依法排查非法社会组织线索48批286个，关停非法社会组织网站2批20家，曝光4批43个涉嫌非法社会组织，公布3批230个地方民政部门依法取缔的非法社会组织。经过两个多月的打击整治，有力打击了非法社会组织的嚣张气焰，净化了合法社会组织生存空间。

此次打击整治非法社会组织专项行动力度强、范围广、影响大。取得了一定的成效。然而，在这次专项行动中也发现了诸多问题亟需修订《取缔非法民间组织暂行办法》予以完善、解决。简述如下：

一、如何认定非法社会组织，成为各地民政部门打击非法社会组织的第一道门槛。

目前没有法律法规对“非法社会组织”给予定义，非法社会组织尚无法定概念。《取缔非法民间组织暂行办法》也仅仅是列出了属于非法民间组织的情形，也没有定义什么是非法民间组织。在当时的历史背景下还没有广泛出现社会组织的称谓，更谈不上定义非法社会组织了。

如何定义、认定非法社会组织是打击非法社会组织的前提条件，只有民政部门先行判定并认定待打击对象是非法社会组织，才能依法取缔。所以，定义非法社会组织实属必要且亟需。

另外，《取缔非法民间组织暂行办法》使用了“非法民间组织”称谓，这个称谓已不匹配现如今人们对社会组织的普遍认识。社会组织这个称谓自2006年之后逐步代替了“民间组织”这个称谓。党的十六届六中全会和党的十七大，提出使用了社会组织这一称谓。后来，在党和政府的政策文件中社会组织这一称谓被普遍使用。2018年《社会组织登记管理条例》（草案征求意见稿）直接使用社会组织这一称谓。因此，统一社会组织概念，是统一法律适用的基础。打击非法社会组织却依然使用《取缔非法民间组织暂行办法》认定非法民间组织的规定，已不合时宜。

在实践中，由于缺少法律法规对非法社会组织的概念的界定导致认定非法社会组织陷入困境。如企业之间发起的“联盟”类组织；企业内部设立的职工互助会；以联盟、协会、研究会、研究院、中心、大学等名义组建的网络组织；事业单位、街道办事处、村民委员会设立的内部组织等等，均难以认定。

综上，修订《取缔非法民间组织暂行办法》定义非法社会组织、统一非法社会组织称谓实属必要且十分紧迫。

二、基金会领域的非法社会组织应纳入《取缔非法民间组织暂行办法》规制范畴，与社团领域、民非领域的非法社会组织同步打击。

从公布的前三批非法社会组织名单中看出，被取缔的非法社会组织属于社会团体类、民办非企业单位类，少有基金会类的非法社会组织。那么，未经登记或者被撤销登记后以基金会、基金会分支机构、基金会代表机构名义开展活动的，是否纳入打击范围，在这次专项行动中同步打击呢？答案是肯定的。

根据《基金会管理条例》第四十条规定：“未经登记或者被撤销登记后以基金会、基金会分支机构、基金会代表机构或者境外基金会代表机构名义开展活动的，由登记管理机关予以取缔，没收非法财产并向社会公告。”据此可知，基金会领域的非法社会组织显然也属于取缔对象。然而《取缔非法民间组织暂行办法》2000年实施，那时《基金会管理条例》尚未颁布。因此，《取缔非法民间组织暂行办法》仅规定了非法社会组织的社团类型和民非类型，没有基金会类型。故，打击非法社会组织基金会类也应囊括其中，不是法外之地。取缔基金类的非法社会组织尽管有《基金会管理条例》作为法律依据，但是尚未纳入《取缔非法民间组织暂行办法》规制，这在实践中对基金会类的非法社会组织震慑不够，也容易漏网。故，及时修订《取缔非法民间组织暂行办法》将基金会类非法社会组织囊括，为民政部门打击全领域非法社会组织提供法律依据。

综上，修订《取缔非法民间组织暂行办法》将基金会类非法社会组织纳入其中，将基金会类非法社会组织范围进一步明确实属必要且十分紧迫。

三、没收违法所得、没收非法财物认定难、落实难，一定程度削弱了打击非法社会组织的社会效果。

《社会团体登记管理条例》第三十二条、《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二十七条、《基金会管理条例》第四十条、《取缔非法民间组织暂行办法》第三条规定了民政部门有权依法取缔非法社会组织，有权没收其非法财物。然而，从已经公布的三批非法社会组织名单来看，鲜有对已取缔非法社会组织违法所得、非法财物没收的决定公布于众。究其原因，不是非法社会组织没有违法所得，也不是民政部门不主动履职，而是违法所得和没收非法财物难以认定。

根据《行政处罚法》第九条第二项规定，没收违法所得、没收非法财物是法定的两类行政处罚，和罚款处罚一样属于财产罚的情形。取缔不是《行政处罚法》规定的行政处罚种类。从对非法社会组织违法行为惩处性的角度来说，取缔对其影响不大。这边取缔，那边可以换一个名义东山再起，对非法社会组织来说并未伤筋动骨，这也是非法社会组织被取缔后死灰复燃的原因之一。

没收违法所得、没收非法财物对非法社会组织而言就不像取缔如同挠痒了，这直接剥夺了其非法占有的财物，使得其敛财的目的落空，这就动了非法社会组织的“奶酪”了，这也是非法社会组织担心惧怕的。因此，保障民政部门顺利实施没收职权，有效震慑、打击非法社会组织实属必要。然而，在实践中对违法所得、非法财物的认定没有明确规定，这给民政部门打击非法社会组织行使没收处罚权造成了巨大障碍。

违法所得、非法财物的认定问题不仅是刑事司法领域争议的难点问题，也是行政执法领域争议的难点问题。仅行政执法领域不同的部门对其解释、界定都有不同的观点。

例如国家工商行政管理总局2009年印发的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》。该文件明确了“违法所得”的一般认定和特殊认定原则。一般认定原则，是指“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”。违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。特殊认定原则，是指对于一些社会危害大或者违法成本难以计算的违法行为以其“销售收入为违法所得”。再如：国务院法制办公室对《商务部关于请明确〈中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例〉等行政法规中“违法所得”的函的复函》中称“违法所得是指从事违法行为的全部实际收入”。 收入能否包括实物呢？“实际”二字是否包括将来必然可以取得的收入呢？ 并不明确。

民政部门在打非实践中没收非法社会组织违法所得、非法财物时能否参照其它部门的规定？还是基于民政部门执法人员自己的理解，对非法社会组织违法所得、非法财务进行认定呢？这个问题成为各地民政部门不得不跨越的执法鸿沟。例如：非法社会组织举行培训收取的费用，这个收入能否直接认定为违法所得呢？是否需要扣除非法社会组织培训支出的场地租赁费、专家劳务费、交通费、住宿费等成本呢？非法社会组织通过合作、借用、挂靠公司或其它单位收取费用，这个费用又该如何从合作、被借用、挂靠公司财产中剥离，这种情况下违法所得又该如何认定，如何计算呢？再如，违法所得产生的存款利息能否没收？为非法社会组织开展活动提供交通工具、办公设备等能否认定为非法财物？等等诸多问题没有法律规定，这个问题不解决一定程度上，阻碍打击非法社会组织没收处罚权力的行使，降低了打击非法社会组织的打击效果。

综上，及时修订《取缔非法民间组织暂行办法》明确没收非法社会组织违法所得、非法财物的概念和范围实属必要也迫在眉睫。

四、打击非法社会组织缺少执法程序保障。

根据《中华人民共和国行政处罚法》规定，取缔不是法定的行政处罚种类。但，民政部门作出取缔决定又是一个对行政相对人产生权利义务影响的具体行政行为。那么，民政部门作出取缔决定这一具体行政行为该依据怎样的程序作出呢？目前，尚无法律法规规章进行规定。从行政执法程序正义的角度来讲，这是立法的不足和滞后。例如：在取缔过程中是否有行政相对人陈述、申辩的程序设计，是否有行政相对人申请听证的程序保障和权利救济机制等等，无程序正义，又何谈实体权利之正义呢。

另外，民政部门作出没收违法所得的行政处罚决定，是适用简易程序还是一般程序呢？是否需要听证，听证主体是谁？没收非法财物的责任主体是谁, 没收非法财物行政处罚决定书送达给谁？采用何种方式送达？等问题，均困扰着民政部门打击非法社会组织没收违法所得权力的实现。故，不论是从打击非法社会组织维护社会秩序角度，还是从保护公民、法人、其它组织合法权益角度，修订《取缔非法民间组织暂行办法》或制定相关规定，确立执法程序规范，让执法程序有法可依，实现执法程序公正确有必要也十分迫切。

综上，笔者呼吁民政部及时修订《取缔非法民间组织暂行办法》或者制定取缔非法社会组织程序规定、操作指引等规定，为打击非法社会组织、保护公民、法人、其它组织合法权益提供法律依据和法律保障。让打击“非法”有法可依，让保障“合法”有章可循。

作者：王胜利律师

2021年5月27日星期四