作者 王胜利律师

基金会设立时原始基金的定性问题，应属于公益慈善领域内常识性法律问题。然而，在实践中却因对基金会设立时原始基金定性错误的认识导致基金会原始基金被挪用、转移、抽走的案件时有发生。为此，王胜利律师根据现行政策法规之规定来谈谈这个问题，以期公益慈善领域的从业伙伴对该问题形成共识之识。

根据《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》（财税〔2018〕13号）第一条规定，认定非营利组织免税资格条件，其中（五）按照登记核定或者章程规定，该组织注销后的剩余财产用于公益性或者非营利性目的，或者由登记管理机关采取转赠给与该组织性质、宗旨相同的组织等处置方式，并向社会公告；（六）投入人对投入该组织的财产不保留或者享有任何财产权利，本款所称投入人是指除各级人民政府及其部门外的法人、自然人和其他组织。

从该规定也可以看出，基金会要取得免税资格必须证明投入人对投入该组织的财产不保留或者享有任何财产权利。

3、从登记管理实践来看，发起人或投入人设立基金会时要签署捐资承诺书

设立基金会所需的初始资金往往来源于发起人投入，在设立基金会提供登记资料时需要发起人签署捐资承诺书，承诺投入资金是捐赠，且系其合法财产。该承诺直接决定了投入资产的性质就捐赠。

4、基金会设立后原始基金不得非法处置，不能取回。

从上述分析可知，发起人设立的基金会成立后基金会取得了法人资格，同时也取得了发起人捐赠的财产，基金会应向发起人出具捐赠票据。基金会处置原始基金必须合法合规。

根据《基金会管理条例》第二十七条规定，基金会的财产及其他收入受法律保护，任何单位和个人不得私分、侵占、挪用。《慈善法》第五十二条 规定，慈善组织的财产应当根据章程和捐赠协议的规定全部用于慈善目的，不得在发起人、捐赠人以及慈善组织成员中分配。任何组织和个人不得私分、挪用、截留或者侵占慈善财产。

另据《基金会管理条例》第四十三条 规定，基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。

由上可知，基金会原始基金会不得私分、挪用、截留或者侵占，发起人也不得取回。如原始基金被非法处置导致基金会受到损失的，基金会决策理事应承担相应的赔偿责任。

通过上述分析，相信公益伙伴们对基金会设立时原始基金的定性问题应十分明晰了。希望本文能为公益伙伴们对这个问题形成共识提供帮助。